FORO JAVERIANO

En el departamento de La Guajira, al sur de la capital Riohacha, al Norte de Villanueva y entre Venezuela y el Rio César, se ubica un municipio llamado San Juan del Cesar. La historia de San Juan no es diferente a la de la mayoría de municipios colombianos. Habitado antes por indígenas, recibe su nombre en 1701 y casi desde entonces se destinó a la ganadería y agricultura.  Cercano a la Sierra Nevada de Santa Marta y a la serranía del Perijá, San Juan también tiene vistas naturales propias, pues, en él se encuentra el Manantial de Cañaverales;, un descanso de agua dulce rodeado de vegetación, que se ha convertido en elemento de orgullo para quienes habitan en su corregimiento y departamento. 

 

Pero los guajiros no son los únicos que viven acá, y la ganadería y agricultura hace un tiempo dejaron de ser los únicos intereses comerciales de la zona. En San Juan del Cesar, como en la mayoría de La Guajira, existen minerales debajo de su tierra, cuya extracción, aunque difícil y costosa, es bastante lucrativa para las empresas. En este contexto, llega uno de los protagonistas de este cuento: la Best Coal Company, o BCC. Una empresa turca, con sede administrativa colombiana en Medellín, que tiene interés en San Juan del Cesar para un proyecto a 10 años para extraer carbón térmico.  

 

Para obtener el objetivo deseado, la BCC, y cualquier otra empresa o persona que desee hacer lo mismo, debe seguir una serie de pasos. En primer lugar, el Estado colombiano es, como regla general, el dueño del subsuelo a lo largo del territorio; por ende, quien quiera dedicarse a actividades mineras debe primero pedir un permiso del gobierno. La figura jurídica bajo la que se otorga dicho permiso se llama contrato de concesión minera, en el que el Estado le otorga a un particular la faculta exclusiva de efectuar, dentro de una zona delimitada, estudios, trabajos y obras para extraer minerales con el fin de explotarlos mediante técnicas operacionales que dependen del tipo de mineral. 

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Este contrato se perfecciona con la debida inscripción en el Registro Minero Nacional, pero, así como trae beneficios, es lógico pensar que trae obligaciones, lo que nos lleva al segundo paso. Una Licencia Ambiental es una autorización por parte de una autoridad ambiental competente, que establece unos requisitos que deben ser seguidos por su titular, para ejercer una actividad que puede producir un deterioro al medio ambiente y los recursos naturales de la zona. Es un proceso largo y complejo, que tiene varios requisitos de los cuales nos vamos a centrar sólo en uno:  la consulta previa. 

 

Cuando la actividad minera pretendida se lleva a cabo en lugares donde residen comunidades indígenas, minorías étnicas o, como es el presente caso, comunidades negras ancestrales, deben las empresas consultar con estas comunidades antes de iniciar el proceso de extracción, pues son decisiones que pueden afectar fuertemente su estilo de vida y por eso, ha determinado la jurisprudencia que es necesaria una participación activa, traducida en un consentimiento previo e informado del asunto. 

 

En un inicio, la BCC inició medidas previas al proceso de extracción, entre las cuales se encuentran la consulta con la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en donde se les notifica la intención del proyecto minero en cierta zona, y se pregunta por comunidades étnicas protegidas que se ubiquen en ese lugar. La respuesta del Ministerio fue negativa, no se encontraban comunidades registradas en el corregimiento donde estaría el proyecto. Ante esto, la BCC tenía planes de seguir con sus medidas, sin embargo, una comunidad de la zona llamada "Los negros de cañaverales", en acuerdo con otras dos comunidades, interpusieron una tutela en noviembre del 2018, argumentando que la empresa había violado su derecho a la consulta previa, pues había iniciado el proyecto sin consultarles.  

 

El juez del juzgado administrativo primero de Riohacha analizó la tutela y terminó fallando en contra de la comunidad, en primer lugar, porque no existía reconocimiento oficial de Los negros de cañaverales como comunidad afro que habitara en el territorio y que, al no estar ellos ubicados geográficamente en el sitio exacto, no podían probar un daño directo que afectara substancialmente la integridad o composición del grupo. Además, resaltó que la BCC aún no había iniciado la extracción, por lo que no podía violar el derecho a la previa consulta. 

 

Este fallo parecía darle tranquilidad a la empresa turca, sin embargo, llegaría la segunda instancia de la tutela con un cambio importante, pues, en esta, el Tribunal Administrativo de la Guajira se pronunciaría sobre la impugnación al fallo inicial que pusieron los accionantes y profundizó varios aspectos: primero, que en el caso de comunidades étnicas no era suficiente hablar de territorio, entendiendo este como el espacio geográfico en donde una comunidad se asienta o sobre el que tienen una propiedad. Si no, que debía entenderse como un territorio amplio, siendo este uno que transciende lo meramente geográfico; en el que debe hacerse una valoración de aspectos económicos, espirituales e históricos que atan a una comunidad con un espacio determinado. Además, citó a la Corte Constitucional para establecer que la falta de reconocimiento oficial no era argumento suficiente para descartar la existencia de comunidades étnicas atadas al territorio, pues debía hacerse una serie de visitas de campo por parte del Ministerio para determinar su influencia o no. Por último, apuntó que un daño directo incluía cambios considerables en el medio ambiente, por lo que un proyecto de minería a cielo abierto entraría en la definición. 

 

Este segundo fallo llegó en enero de 2019, en donde se revocaba la primera sentencia y se obligaba a la BCC a empezar una instancia de consulta previa con Los negros de cañaverales y otros 8 grupos étnicos. Esto tampoco debía ser un mayor inconveniente, parte de la defensa jurídica de la empresa fue decir que de ser necesario estaban dispuestos a hacer el proceso, y así fue. A las semanas del fallo citaron las primeras reuniones de la preconsulta, las cuales fueron aplazadas por petición de Los negros de cañaverales para permitírseles estudiar el material presentado, después porque pidieron más material técnico del necesario, también se negaron hacerlo en modalidad virtual por la pandemia, y así en repetidas ocasiones. 

 

A pesar de avanzar en el proceso de consulta con los otros ocho consejos comunitarios, un total de 13 intentos se llevaron a cabo por parte de la BCC para que se pudiese llevar a cabo el proceso con Los negros de cañaverales, quienes, a pesar de transmitir su voluntad a negociar, en juntas comunales o comunicados usaban lenguaje tajante de rechazo absoluto a la minería, usando la bandera de proteger el Manantial.  

 

Tras los múltiples intentos frustrados, la BCC decidió solicitar un test de proporcionalidad, que es un mecanismo extraordinario usado cuando es imposible que las comunidades y la empresa lleguen a un acuerdo. En él, un órgano judicial debe juzgar el proyecto y determinar las especificaciones y límites de este. En este caso, como última actuación del Ministerio antes del cambio de gobierno, se pidió iniciar el proceso de revisión, en el que básicamente se ponderarían los argumentos de Los negros de cañaverales de proteger el manantial. Este test tuvo inicio, pero fue suspendido porque la comunidad presentó un desacato a la tutela. El juzgado suspendió inicialmente el test de proporcionalidad, pero tras una apelación pareció quedar en pie, de ahí surge la pregunta: ¿qué sigue ahora? 

 

Zugzwang es un término del ajedrez, usado para describir cuando es el turno de un jugador, y por ende está obligado a jugar, pero cualquier movimiento que haga lo va a dejar en una mala posición. Este parece ser el caso de la BCC, quienes han intentado complementar los intentos de consulta previa con obras sociales, construcciones, eventos y generación de empleo, como forma de retribuir al municipio en el que ejercerán su actividad comercial. Los negros de cañaverales han criticado esto fuertemente, diciendo que buscan comprar el beneplácito de los habitantes del pueblo. Además, la senadora Imelda Daza se ha apropiado de la causa, convirtiéndolo en un tema de la agenda nacional y proponiendo, por primera vez en la historia, una comisión del Congreso para hacerle seguimiento al proceso y verificar el respeto a los derechos fundamentales de las comunidades.  

 

La BCC, en medio de presiones ya no sólo locales, sino nacionales, volvió a aplicar a la licencia ambiental, lo que reiniciaría el proceso y consulta previa, pero, esto llega en un momento aún más complicado, pues, el pasado 15 de abril Los negros de cañaverales declararon su presencia como no grata en su territorio, dejando en claro su falta de disposición para negociar. Mientras tanto, todavía existe una empresa que lleva varios años en Colombia, con una gran inversión económica y social, que no inicia con sus actividades comerciales, ¿podrán los órganos judiciales locales cerrar las diferencias con un test de proporcionalidad?, ¿o generará la displicencia de negociación y la presión mediática que esto se convierta en otro caso en los que el Estado colombiano se ve obligado a compadecer a un tribunal de arbitramiento?