FORO JAVERIANO

Sin asomo de duda, el ordenamiento jurídico colombiano consagra una especial protección a los niños, niñas y adolescentes desde su nacimiento hasta la mayoría de edad. Por tal motivo, tanto el Código Civil como la ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia) y demás disposiciones legales, proveen un marco regulatorio en cuanto a los derechos de los menores como lo son por supuesto los alimentos, la educación, salud, vida en condiciones dignas, entre otros.  

 

Seguramente para el común de las personas resulta claro que, una vez un hombre y una mujer tienen un hijo, automáticamente nace la obligación de proveer al menor de vivienda, educación y alimentos. No obstante, la obligación alimentaria es más que eso, comprendiendo  “todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes.” (Art. 24. Ley 1098 de 2006). De igual forma, se deben alimentos a los hijos mayores de 18 años y menores de 25 años que se encuentren estudiando y no tengan sustento económico autónomo.  

 

No obstante lo mencionado anteriormente, en el evento en que un hombre voluntariamente done sus gametos (célula reproductiva) a una clínica autorizada para la inseminación artificial ¿deberá responder por su hijo? En principio resultaría lógico que no, pero, ¿qué sucede si la madre se queda sin sustento económico? o si se interpone un proceso de investigación de paternidad, ¿cómo podría un juez determinar si en efecto el menor es fruto de una inseminación artificial o fue concebido de forma tradicional? Lógicamente los centros autorizados deben llevar un registro cuidadoso de quién y cómo se realizó la reproducción humana asistida, no obstante, ¿qué ocurriría en el evento en que la mujer obtenga fraudulentamente semen de un hombre que no quiere tener hijos? ¿sería justo obligar al padre biológico de un menor nacido mediante inseminación artificial fraudulenta a responder económicamente por el? 

 

El legislador ha intentado regular la reproducción humana asistida en diversas ocasiones desde 1990, a pesar de ello, los proyectos de ley que pretendían reglamentar la materia no se han materializado como ley de la república por diferentes razones ajenas al presente análisis. Lo cierto es que actualmente, aparte del acuerdo de confidencialidad que firma el donante con el centro de reproducción, en el cual la entidad autorizada se obliga a no revelar, salvo orden judicial, la identidad del donante de gametos, este no tiene en estricto sentido legal una ley de la república que cobije sus intereses. En el ámbito internacional, algunos países de tradición jurídica continental ya han reglamentado la materia, por ejemplo, España en el 2006, Argentina en el 2013 o Portugal en el 2021.  

 

Por tal motivo, es preciso que el legislador regule con riguroso estudio y análisis la materia tal como lo ordena el artículo 42 de la Constitución Política y la Sentencia T-357 de 2022 (exhorto al Congreso de la República) y que a día de hoy no se ha materializado. Así, deberá entonces contemplar vacíos legales como el alcance de los acuerdos de confidencialidad entre donante y entidad más allá de efectos contractuales de derecho privado como la cláusula penal pecuniaria, los efectos o prohibición de procesos de filiación entre el donante y el humano creado, el derecho de información para que el nacido con asistencia conozca las características genéticas, biológicas y médicas del donante sin comprometer su identidad, efectos de la reproducción humana fraudulenta, marco regulatorio de la maternidad disputada, consentimiento informado, contemplando la posibilidad de arrepentimiento del donante y su deseo de responder paternalmente por el menor, entre otros tantos aspectos que resultan de vital importancia para la regulación de esta materia que, de acuerdo con datos de la Sociedad Europea de Reproducción Humana y Embriología (ESHRE), la demanda de reproducción humana asistida incrementa cada año.  

 

Así las cosas, considero que aunque se tenga un holgado marco regulatorio sobre la materia, es menester de los honorables jueces de la República, tal como lo plasma la jurisprudencia contemporánea en materia de familia, apelar al “interés superior del menor” para tomar la decisión más adecuada en eventuales litigios con el fin de salvaguardar los intereses de aquellos a los cuales el constituyente primario les estipuló una especial protección.